上诉人(原审原告)赵小四，男，1968年10月8日生，汉族，住朝阳区武陟县圪垱店村中心街11组。

　　上诉人(原审第三人)赵小五，男，1974年6月5日生，汉族，住址同上。

　　二上诉人委托代理人翟福成，河南国昌律师事务所律师。

　　上诉人(原审第三人)范秀荣，女，1931年10月15日生，汉族，农民，住址同赵小四，现住民权县程庄中集村。系赵小四、赵小五之母。

　　委托代理人赵小五，基本情况同上。

　　被上诉人(原审原告)赵承业，又名赵毕山，男，1945年6月3日生，汉族，农民，住武陟县圪垱店乡圪垱店村中心街11组。

　　委托代理人杨小利，女，汉族，1972年1月2日生，住址同上。系赵承业之儿媳。

　　原审第三人赵代见，女，1953年1月24日生，汉族，住武陟县嘉应观乡大刘庄村5组。

　　原审第三人赵新爱，女，1962年9月9日生，汉族，住武陟县嘉应观乡大刘庄村3组。

　　第三人委托代理人刘小建，武陟县圪垱店法律服务所法律工作者。

　　上诉人赵小四、赵小五、范秀荣因与被上诉人赵承业、原审第三人赵代见、赵新爱继承权侵权纠纷一案，原审原告赵承业于2007年10月30日向武陟县人民法院提起诉讼，请求：1、依法确认2006年4月13日原告之父所立遗嘱合法有效;2、判令被告立即搬出居住原告的2间房屋。武陟县人民法院于2008年9月8日作出(2007)武民初字第1148号民事判决。宣判后，赵小四、赵小五、范秀荣不服原判，于2008年12月24日向本院提出上诉，本院于2009年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2009年5月19日公开开庭审理了本案，上诉人赵小四、赵小五及其委托代理人翟福成，上诉人范秀荣委托代理人赵小五，被上诉人赵承业委托代理人杨小利，原审第三人赵代见、赵新爱委托代理刘小建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：原告赵承业与被告赵小四、第三人赵小五系继兄弟关系。原告赵承业的母亲于1967年春天去世，1978年原告赵承业与父亲赵振铎分家另过。1979年被告赵小四、第三人赵小五随母亲范秀荣来到武陟县圪垱店乡圪店村，第三人范秀荣与原告父亲赵振铎结婚并同居生活。原告父亲赵振铎于2007年8月亡故。原告祖上在武陟县圪垱店乡圪垱店村大街有宅基地一段，1987年村镇规划时，将该宅基地冲了一部分，经乡政府、村委会协调，村委会为原告父亲另划一处宅基地。原告父亲赵振铎将原宅基划分为两个宅院，东院五间房由原告居住使用，西院五间房由原告父亲赵振铎和被告母亲范秀荣居住生活。原告父亲赵振铎认为自己年迈体衰、常年有病，于2006年4月13日立下遗漏一份，将自己居住的西院北屋五间其中东头两间半留归原告赵承业所有。2007年8月12日原告父亲赵振铎去世，被告赵小四在该五间房屋内居住生活。原告赵承业认为父亲去世后所争执房屋的东头两间半应归原告所有。被告及第三人赵小五认为继父赵振铎已将该五间房产遗留给被告赵小四所有。

　　原审法院认为，本案诉争的西院五间房产，是原告父亲早年修建，关于该房的修建时间以及产权原、被告及第三人的陈述不一。赵振铎在修建该房屋之前原告赵承业已与父亲赵振铎分家另过，原告父亲修建该房屋时被告赵小四、第三人赵小五年龄尚幼，未真正参加该房屋的劳动建设，因此本案诉争的五间房产应认定为赵振铎和范秀英的夫妻共同财产。被告赵小四对原告举证的2006年4月13日的遗嘱的真实性不持异议，因此本院对该遗嘱的客观真实性予以认定。赵振铎将属于自己的一半房屋产权即2.5间房产立遗嘱由儿子赵承业继承符合法律规定，本院予以支持。至于效力，第三人范秀荣与原告父亲赵振铎长年在本案争执的房屋内生活，且范秀荣是该五间房屋的共有人之一。虽然范秀荣的丈夫赵振铎将属于自己的一部分财产立遗嘱予以处分，但范秀荣仍然享有长期使用该房产的权利。被告赵小四占用本案原告主张的五间北屋的东头2.5间，拒不归还原告赵承业，已侵害了原告的财产权益。被告虽辩称继父赵振铎立遗嘱将诉争的五间房屋由其继承。但庭审中，原告对该遗嘱的真实性提出异议，认为遗嘱上没有赵振铎的签名和指印，遗嘱系伪造。被告未提供其它证据印证遗嘱的合法真实性。因此被告的辩称理由不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，判决：1、原告赵承业的父亲赵振铎2008年4月13日立遗嘱将西院北屋五间属于自己的东头2.5间房产由原告赵承业继承的行为有效。2、被告赵小四应于本判决书生效后十日内从西院北屋五间的东头两间半房屋内搬出。诉讼费200元，由被告赵小四承担，原告已垫付，在执行时一并结算。

　　赵小四、赵小五、范秀荣不服原判，向本院提出上诉，称：原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。主要理由是：上诉人赵小四、赵小五与被上诉人赵承业系继兄弟关系，上诉人(第三人)范秀荣与被上诉人系继母子关系。2007年8月份上诉人的继父，第三人范秀荣的丈夫赵振铎去世。自上诉人父亲去世之日，上诉人的父亲赵振铎也一直没有分过家，所有财产均没有处置，没有清分，也没有另划宅基地，兄弟几人至今仍共处一处宅基地，然而，被上诉人在上诉人的父亲去世后，想独霸父亲的宅基地和房产，不让上诉人的母亲在家居住，被上诉人还自设父亲的遗嘱，该遗嘱的真实性和可靠性被上诉人不能自圆其说。在一审中，上诉人并没有对被上诉人所持的遗嘱承认有效，而一审法院在没有查清事实的情况下，断然判决上诉人搬出兄弟之间共同共有的房屋，剥夺了上诉人占有和使用的权利，显然一审判决错误。再则，被上诉人至今仍占居着父亲遗留的大部分房产，而且还是新房，而上诉人及母亲还住着低矮破旧的旧房子，即便如此，被上诉人还要求将旧房子分一半，而且想将上诉人赶出家门。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。

　　赵承业、赵代见、赵新爱未提供答辩状，当庭口头辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求二审依法维持。

　　本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：赵承业对争议的二间半房屋有无继承权。

　　针对焦点，赵小四、赵小五、范秀荣认为，赵承业对该二间半房屋无继承权，这是全家的共同财产，上诉人的父亲去世时并没有分家析产，被上诉人所持父亲遗嘱是无效的。应将家庭房产均分，我们应得到遗产的一份。

　　赵承业认为，二间半房屋不是家庭共同财产，是1978年赵承业父亲所建，上诉人随其母亲于1980年才来居住，所以上诉人对该房屋无处置权，上诉人对被上诉人所持遗嘱没有异议，而上诉人所持父亲遗嘱是不真实的。

　　对焦点，双方均未提供新的证据。

　　本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。

　　本院认为，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵小四、赵小五、范秀荣上诉提出其与赵承业争执的二间半房屋，系全家共同财产，其继父赵振铎去世时未进行分家析产，赵承业所持赵振铎遗嘱无效，应将家庭房产均分之主张，因其在一审中未对该遗嘱的真实性持异议，应当认定该遗嘱真实有效。因此，本院对其上诉提出的该遗嘱无效之主张不予采纳。本案中赵承业之父赵振铎虽然生前未与妻子范秀荣及子女提出分家析产，但其以遗嘱的形式将与妻子范秀荣共有的五间房屋属于自己的一部分处分给长子赵承业，是他个人的权力。现赵承业持遗嘱主张该五间房屋东头的二间半房产，并未超出遗嘱范围，原审确认赵承业继承该二间半房产行为有效，判令赵小四从该二间半房屋内搬出并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审诉讼费200元，法律文书专递邮费30元，共计230元，由范秀荣、赵小四、赵小五承担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 董亚峰

　　审判员 高 阳

　　审判员 雷前华

　　二○○九年七月七日

　　书记员 焦丽君