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一方失踪怎么离婚3

来源:未知作者:未知发布时间:2011-12-07分享到:

(2)造成诉讼离婚制度复杂化并对立法科学性构成危害。首先是导致诉讼离婚制度复杂化。在这种立法设计中,诉讼离婚制度被分解为一般诉讼离婚制度和特殊诉讼离婚制度。由于新创设的特殊诉讼离婚制度-一方当事人失踪的离婚制度,是通过制度迭加(宣告失踪+诉讼离婚)构建起来的,从而导致了诉讼离婚制度的复杂化。其次是造成立法不科学。为解决诉讼操作上的问题而在民事实体法即婚姻法中专门增设一种既有复杂的实体法性质又有程序法性质的特殊诉讼离婚制度,无疑是本末倒置和得不偿失的做法。而宣告失踪与“准予离婚”直接划等号也反映了立法本身存在严重的逻辑错误。一方失踪为何能够成为准许另一方离婚的理由(哪怕是间接理由),无法在立法中得到必要的反映,其法理缺陷也显而易见;(3)不适当扩展了宣告失踪制度的功能。宣告失踪作为存在于民事主体制度中的一个相关性制度,本无解决离婚的功能。但被修改后的婚姻法规定为特别的诉讼离婚条件和程序后,宣告失踪的民事法律后果已被不适当添加。而从法理上分析,在婚姻法中硬性添加宣告失踪制度解决离婚的新功能却并没有任何法理依据。实际上,法院对一方当事人的离婚请求予以支持的诉讼法律依据和法理依据,应当是失踪方以失踪表现出的对诉讼的消极对待,如不应诉、不反驳和不请求等而并非当事人失踪事实本身,准予离婚的实体法律依据乃是失踪一方对婚姻义务的不履行或履行不能;

  (4)导致诉讼操作的复杂与困难。除非对方已被其他利害关系人申请并经法院宣告失踪,一方当事人为了离婚,必须在提起离婚诉讼之前提起宣告失踪之诉,接受宣告失踪制度的种种严格条件特别是举证要求、复杂程序和时间条件漫长等条件的限制。这种程序繁琐、条件严格的立法设计,必然会增大此类离婚诉讼操作的复杂程度,一方失踪或下落不明的离婚难问题依然存在。事实上,若撇开立法的科学性单从解决实际问题即离婚的需要上考虑,这种立法设计倒还不如直接改动民法省事、简便和高明,即明确规定宣告失踪可以导致婚姻关系消灭之后果。何况,从修改后的婚姻法第三十二条第三款规定内容看,该款规定并未囊括对一切存在一方当事人下落不明现象的离婚案件的处理,没有从立法上杜绝法院对所有一方失踪的离婚案件进行不适当缺席判决的可能。对于绕过此规定继续沿用老办法即直接以缺席判决方式解决一方失踪的离婚问题,而不先行宣告被告失踪的错误做法,立法还处于无奈境地,这使一方失踪的离婚诉讼及审判操作进一步趋于复杂;

  (5)有悖现代诉讼原则与精神。笔者注意到,修改后婚姻法中的特殊诉讼离婚制度对宣告失踪制度的利用,并未能从制度上使宣告失踪与离婚诉讼合二为一。这种立法设计,无形中又制造了强迫当事人打官司-为了解决离婚问题而不得不提起“申请宣告失踪”诉讼的尴尬局面,最终有悖现代民事诉讼“不告不理”的原则和使诉讼精神受到严重扭曲。

  笔者认为,科学解决一方失踪或下落不明的离婚问题,可循如下的立法思路或方法:取消调解这一必经程序和完善诉讼离婚的其他法定条件,消除缺席判决的适用障碍,使缺席判决方式能够适用于一切婚姻纠纷案件的审理。相比之下,这一方法比婚姻法第三十二条第三款规定的方法更科学更理想:

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