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涉外婚姻注意点

来源:未知作者:未知发布时间:2012-01-09分享到:

  律师在涉外离婚案件中可以为当事人下列法律服务:解答法律咨询、起草法律文书、代办 离婚登记、代理参加离婚诉讼、代理申请承认外国法院的判决书。但是,实务中律师必须注 意以下事项: 一、对离婚的主体及能否起诉进行审查 律师办理涉外离婚,无论代书、还是代理登记及代理诉讼等,应首先审查离婚当事人 的主体是否合格。要求其出具合法的身份证明,如身份证、护照等,查明该委托人国籍及是 否有华侨或留学生的特殊身份。至于那些非法移民,均不能接受委托。还应要求委托方出具 有效的婚姻缔结法律文书,如《结婚证》。对于在国外的结婚文件,应当由其同时出具中文 译本。 在证实双方当事人合法的身份及有效的婚姻关系后, 还需审查当事人是否符合起诉的 条件, 即是否为登记离婚或起诉受理法院国的法律所禁止或有一定的限制, 如巴西, 阿根廷、 马耳他受天主教影响的国家不承认离婚制度。又如《法国民法典》规定,双方结婚六个月, 不得相互同意离婚;《意大利民法典》规定,离婚必须先别居五年;澳门离婚制度规定,请 求协议离婚的,其先决条件必须是结婚已满三年,未满三年者不得协议离婚。我国离婚制度 规定,女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内男方不得提出离婚。原告撤诉 或撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由的,6 个月内不能起诉. 二、确定离婚方式 当事人夫妻双方能否协商离婚,包括对子女、财产、债务均能达成协议的,则可选择 诉讼调解离婚或登记离婚。 同时应考虑到各个国家或地区是否设立登记离婚制度, 即行政离 婚制度。有的国家只能通过诉讼离婚,如德国、英国、法国、荷兰,包括我国香港地区也是 只有采取诉讼离婚程序。有的国家或地区兼采诉讼离婚与行政登记离婚,如日本、葡萄牙, 罗马尼亚、古巴、海地、墨西哥、台湾地区。即便在某些国家地区中允许采用行政程序登记 离婚的,也有一定的限制条件。在《婚姻登记条例》实施前,我国公民与外国人离婚是不能 通过登记离婚,必须经法院调解或判决。鉴于有些国家不承认离婚调解书,以调解结案的当 事人可以要求法院以判决的形式离婚。《上海市涉外婚姻管理暂行规定》中规定:“中国公 民同外国人之间的婚姻, 双方当事人自愿离婚或者一方当事人要求离婚, 应当依法自人民法 院提起离婚诉讼。 由于法院办理涉外离婚的一般均要收费, ” 我国法院的收费与国内离婚案 件收相同均为夫妻财产的 1%。这表明当事人采用诉讼离婚,增加离婚成本。而选择登记离 婚的,可以降低离婚成本。一般而言,采用登记方式,当事人需亲自到场,对于可以在国内 办理内地居民同香港、 澳门、 台湾地区之间的婚姻, 也必须双万亲自到场才能办理协议离婚。 当事人不到场而委托别人可以通过协议登记再婚的, 只能是双方均在国外的留学生或在国外 工作的,或夫妻双方均居住在国外的华侨(只有在居住地机关不予受理其离婚的情况下),才 可以委托律师在其原结婚登记地办理登记离婚。 三、确定离婚管辖法院 涉外离婚涉及到国家的公共秩序和本国公民的切身利益, 世界各国常以当事人的住所、 居所、国籍作为涉外离婚管辖的依据。以当事人的住所,居所为依据的,如英、美、瑞典等 国家;以当事人的国籍为依据的,如法国、德国等国家。有些地方管辖非常宽松,如美国的 内华达州和阿拉斯加州,无论你是哪国公民,只要在该州住上六个星期,该州就有管辖权。 受理法院准据法的制度及内国法制度的不同, 直接影响当事人的权益, 最为明显的是婚后夫 妻共同财产制度规定的不同。 英国和澳大利亚等英美法系国家实行夫妻分别财产制, 在婚姻 关系存续期间各自所得的财产也归各自所有。 美国的情况比较特殊。 它是一个这两种制度并 存的国家。亚利桑那,加利福尼亚、爱达荷、路易斯安那,内华达、新墨西哥,德克萨斯, 华盛顿和威斯康星 9 个州及波多黎各和关岛实行夫妻共有财产制。 其余 41 个州及哥伦比亚 特区和维尔京群岛实行夫妻分别财产制。 我国也实行夫妻共同财产制。 在婚姻当事人之间未 适用约定财产制时,即适用夫妻共有财产制。我国法院对涉外离婚管辖,只要被告在国内有 住所或居所的,就可以受理。同样对于被告不在中国境内的,如果原告是中国人或在国内有 住所、 居所的,中国法院也可以受理。 另外, 我国法院在以下几种情况下也具有管辖权: 1. 在国内结婚并定居国外的华侨, 如定居国法院不予受理, 可由婚姻缔结地人民法院管辖。 2. 在国外结婚并定居国外的华侨, 如定居国法院不予受理的, 由一方原住所地或在国内的最后 居住所地人民法院管辖。 3.中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人 民法院提起离婚诉讼, 国内一方住所地人民法院都有管辖权。 如国外一方在居住国法院起诉, 国内一方可向人民法院起诉的。 4.中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离 婚的,应由婚姻缔结地人民法院管辖。 涉外离婚涉及到法院级别管辖的问题,一般的涉外 离婚案件应由向基层人民法院管辖, 对于有重大影响的离婚案件则应向有管辖权的中级人民 法院起诉。 四、代理诉讼 代理涉外离婚案件时,应告之委托人不急不躁,不要急于起诉,也不要急于应诉,应 先了解对方所在国有无管辖权,并综合考虑各国的私法,全面把握各国的离婚标准,财产分 割,对配偶的帮助补偿、个人财产中的债务的认定,子女监护权的确定等等。作为被告的代 理人,特别应注意到对方当事人在国外起诉的,在收到外国法院送达的离婚法律文书时,不 应随便签收。可以建议当事人尽量暂行回避、采取暂不签收外国法院的诉讼文件。如果有必 要的话, 应当在对方向我国法院申请承认外国法律文书之前, 向中国有管辖权的法院提起离 婚诉讼。在尊重国家主权,保证当事人的人格,维护当事人权利的基础上,代理人可尽量与 对方沟通,达成调解协议,有必要时应向对方发函,如原告仍具有中国国籍的,应告知其即 使外国判决离婚,此判决书也必须得到中国法院的承认;否则,在办清这些手续之前,另行 结婚的,即触犯中国法律,构成重婚罪。代理原告起诉时,特别是被告在国外的,主要应从 两方面考虑,一是应考虑在国内起诉时,法院对在国外的一方财产较难查清,特别是涉及不 动产,法院不会对此强行判决。综合利弊分析,可由当事人本人择地起诉。若按照经常的外 交送达,仅一次送达需要 4 个余月,一般离婚可能需要 1—2 年。对此可建议受理的法院采 取“双管齐下”的办法,一面先直接邮寄送达,一面采用外交送达。但要注意的是,美国、英 美国、 美国 国等一些普通法系接受邮寄送达方式, 国等一些普通法系接受邮寄送达方式,但法国、埃及等国明确反对邮寄送达,日本不承认 邮寄送达的效力。 至于当事人涉及在国外的财产, 可委托国外律师调查或司法协助委托调查。 五、关于申请承认外国判决的代理 申请承认外国法院判决的案件中,律师也可以作为特别授权代理人参予诉讼。对于向 我国法院申请承认判决的, 律师首先应对涉外法律文书进行审查, 审查作出判决的外国法院 的法律文书是否已经发生法律效力, 其判决是否违反我国法律的基本原则, 或不危害我国国 家的主权、安全和社会公共利益等,还要考虑是否符合《最高人民法院关于中国公民申请承 认外国法院离婚判决程序问题的规定》。并应告知当事人,中国法院不承认离婚判决中的夫 妻财产分割,生活费的承担、子女抚养方面的判决,只承认离婚的效力。对于当事人申请认 可台湾地区法院的民事判决, 须提供不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正 本或经证明无误的副本, 还应提供民事判决书的“切结书”(即民事判决生效证明书)等公证或 认证的法律文书。如果法律文书为外文的,需准备中文译本,并向法院提交。申请我国法院 承认外国法律文书,应向以下法院提出: (一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院; (二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院; (三)经济特区、计划单列市中级 人民法院; (四)最高人民法院指定的其他人民法院; (五)高级人民法院。 综合各国立法 及有关国际条约的规定,一般认为,承认外国判决之条件应当是: (一)原判决国法院必须 具有合格的管辖权; (二)判决已经生效; (三)诉讼程序公正; (四)判决必须合法取得而 非以欺骗手段取得; (五)不存在“诉讼竞合”; (六)承认与执行外国判决不违背内国公共秩 序。 六、关于委托事项、委托权限以及委托书的公证认证。 国内律师在接受外国当事人委托后,大都是身在不同国度,不能当面叙说,律师应指导 其有目的地陈述,根据陈述为其起草法律文书,包括委托书、起诉书、离婚意见书或双方同 意离婚的协议书。 当事人的委托书及起诉书、 离婚意见书应当经过委托人所在国公证机关公 证,并经我国使领馆认证,或直接由我国使领馆公证。书写法律文书应注意按照大使馆的规 定的格式填写, 但对于外文书写的法律文书(如起诉状)、 委托书等, 必须附有中文译本。 对 于当事人不能亲自回国办理离婚的当事人。 当事人除出具必须的法律文书外, 还应出具一份 不能亲自回国经公证或认证后的证明文件。 当事人的委托书应写明具体委托事项, 特别是签 收法律文书等。因为签收法律文书非常重要,可以减少本应经过司法送达的时间,也可以减 少法院辗转送达的麻烦。 当事人愿在离婚中放弃不动产的数额较大的行为, 律师应让其出具 有关放弃财产的声明书(离婚意见书)或在起诉书中写明。代理律师不应仅凭口头联络,为其 放弃财产,以免代理人陷入财产纠纷的泥潭当中。双方都在国外的当事人,在达成一致的离 婚意见时,为了减少费用,会要求代理人代理双方离婚。这种做法虽为当事人双方自愿,但 是与中国的法律相违背的,不应接受。

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